Rabobank mag niet van accountant vragen dat hij hand in het vuur steekt voor klant
Geplaatst op: 25-08-2021, 14:26:52
Rabobank moet haar financiële diensten aan groothandel TGA voortzetten, heeft de rechtbank Amsterdam in kort geding bepaald. Het stellen van de eis dat de accountant zonder enig voorbehoud volledig zijn hand in het vuur steekt voor TGA – een voorwaarde van Rabo om de opzegging van de relatie te heroverwegen – is niet reëel. De accountant van TGA verklaarde voor geen enkele klant bereid te zijn een dermate vergaande verklaring af te leggen en dat geldt vermoedelijk voor de meeste accountants. De uitspraak laat zien dat banken niet zomaar met een verwijzing naar de verplichtingen in het kader van de Wwft van klanten af kunnen komen, maar ook wel degelijk met een goede onderbouwing moeten komen.
TGA uit het Gelderse Wijchen is van twee broers van Armeense afkomst. Het bedrijf handelt onder andere in elektronica en sanitair, een laag ingeschatte witwascategorie. Het bedrijf heeft een bancaire relatie met Rabobank. In het verleden deden de broers ook aan autohandel, een categorie ondernemers waar de bank het liefst vanaf wil, voor zover het kleine autodealers betreft. De bank vindt het witwasrisico te groot bij zulke ondernemers.
Opzegging bancaire relatie
Bij brief van 30 november 2020 heeft Rabo de bancaire relaties met TGA per 1 april 2021 opgezegd, ‘op grond van artikel 2.2 en 35 van de Algemene Bankvoorwaarden’. In deze brief is vermeld dat sprake is van een vertrouwensbreuk, omdat TGA de kredietfaciliteit volgens Rabo oneigenlijk gebruikt, namelijk voor de autohandel, wat een hoger Wwft risico zou meebrengen ‘dan de risk appetite wenst en had kunnen voorzien’ en omdat bij TGA veel contante stortingen plaatsvinden, waarbij coupures van 200 en 500 euro worden gebruikt, terwijl onderzoek zou hebben aangetoond dat 95% van dergelijke coupures uit het criminele circuit afkomstig is. Deze brief bevat de volgende passage:
“In dit kader wijzen wij u ook op de verplichtingen van de Wwft waaruit ook een afscheidsplicht voortvloeit. Om het Wwft onderzoek naar de eisen van de wet in deze succesvol af te ronden zouden wij van u informatie moeten hebben omtrent alle contractpartijen/transacties/herkomst vermogen van alle contanten. Nu er onzerzijds geen sprake is van vertrouwen, zien wij een uitvraag op dit punt als een niet opportune voor te stellen route daargelaten dat wij in deze ook verificatie van de juistheid van de door u verstrekte documentatie van een onafhankelijke derde als een accountant zouden eisen.”
Eis accountantsverklaring
De raadsman van TGA liet aan Rabo weten dat de broers zich op het standpunt stelde dat de opzegging nietig/vernietigbaar en onrechtmatig is en daarom moet worden ingetrokken. Autohandel was een bij Rabo bekende activiteit van TGA, stelde de raadsman, en nergens is uitgesloten, dat het op voorhand afwijzen van nader onderzoek – waaraan TGA wil meewerken – in strijd met de zorgplicht van de bank is, dat zich geen incidenten hebben voorgedaan die wijzen op criminele activiteiten en dat biljetten van 200 en 500 euro wettige betaalmiddelen zijn.
Vervolgens hebben partijen verder gecorrespondeerd over hun wederzijdse standpunten, waarbij TGA heeft meegedeeld, al dan niet met hulp van haar accountant, bereid te zijn om redelijke vragen van de bank te beantwoorden. Partijen zijn het echter niet eens geworden. In een brief van 8 april 2021 heeft Rabo meegedeeld haar besluit eventueel te zullen heroverwegen, als ‘een registeraccountant ten aanzien van alle drie de vennootschappen schriftelijk en zonder voorbehoud verklaart dat hij vertrouwen in het bedrijfsmodel en de legitimiteit van alle transacties van TGA heeft’.
Rabo heeft de opzegging van de bankrelatie opgeschort, eerst tot 1 juli 2021 en vervolgens tot de uitspraak in kort geding.
Kort geding: schending informatieplicht niet aannemelijk
De voorzieningenrechter oordeelt dat Rabo onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat TGA haar informatieplicht heeft geschonden. Daartoe is het volgende redengevend.
De autohandel is in het register van de KvK vermeld als een van de activiteiten van AGT. Op grond van de door Rabo ingebrachte gespreksverslagen is aannemelijk dat partijen daarover hebben gesproken en dat namens TGA is vermeld dat deze handel niet meer actueel was. Dat was toen ook de feitelijke situatie. Mogelijk is eveneens besproken dat TGA de KvK-registratie daarmee in overeenstemming zou brengen – anders dan TGA heeft bepleit is onaannemelijk dat de verslagleggers dat zomaar hebben opgeschreven – maar noch uit de overeenkomsten, noch uit de gespreksverslagen valt af te leiden dat Rabo duidelijk heeft gemaakt dat dit punt voor haar voor het aangaan of voortzetten van de (krediet)relatie van essentieel belang was, laat staan dat zij heeft meegedeeld dat de autohandel wat haar betreft ‘verboden gebied’ was. De accountant van TGA, die bij het gesprek op 23 juli 2020 aanwezig was, heeft bevestigd dat de hernieuwde activiteit in de autohandel gewoon aan de orde is geweest, zonder dat Rabo daarvan een punt heeft gemaakt. Aanvullende vragen of schriftelijke uitleg dat deelnemen aan de autohandel voor Rabo een groot probleem was, bleven uit. Voor de accountant en TGA kwam de opzegging van 30 november 2020 dan ook als een verrassing. Met het in België actieve bedrijf ‘Argo Cars’ dat in gesprekken genoemd is, had en heeft TGA niets van doen. Er zijn geen aanwijzingen dat TGA Rabo op dat punt onjuist heeft geïnformeerd.
Niet van kwade bedoeling gebleken
In de gegeven omstandigheden kan niet worden gezegd dat TGA zich bij het verstrekken van informatie actiever had moeten opstellen, te minder daar de autohandel op zichzelf niet als criminele activiteit kan worden gekenschetst. Dat in die branche vanwege de vele contante betalingen een verhoogd risico op witwassen bestaat, is daartoe onvoldoende. De conclusie van Rabo dat TGA door aanvankelijk te vermelden dat autohandel een gepasseerd station was en deze handel vervolgens – weer – deel te laten uitmaken van haar onderneming wettigt dan ook vooralsnog niet de conclusie dat door toedoen van TGA een vertrouwensbreuk is ontstaan. Dat de registratie bij de KvK daardoor enige tijd feitelijk niet helemaal klopte, terwijl TGA had toegezegd dat te zullen aanpassen, is in deze context van ondergeschikt belang. Ook de omstandigheid dat TGA aanvankelijk heeft gezegd de autohandel in een aparte BV te zullen onderbrengen, wat vervolgens niet is gebeurd, is van onvoldoende gewicht om Rabo in haar stellingname te volgen. Niet gebleken is dat hier een kwade bedoeling achter zat. Evenmin is gebleken dat TGA het bedrijfskrediet van Rabo voor ‘oneigenlijke doelen’ heeft aangewend. Rabo heeft niet geconcretiseerd dat dit het geval is, noch heeft zij aannemelijk gemaakt dat TGA in strijd heeft gehandeld met specifieke bepalingen uit de met haar aangegane overeenkomsten. Er is geen sprake van een ‘ingrijpende wijziging’ in haar bedrijfsvoering, die TGA spontaan had moeten melden, aangezien een aanvankelijke activiteit na een tijd stil te hebben gelegen weer, op bescheiden schaal, werd voortgezet. Vooralsnog heeft TGA voldoende aannemelijk gemaakt dat de hoofdmoot van haar onderneming nog steeds bestaat uit de handel in wit- en bruingoed (met name televisies en koelkasten).
Contante betalingen
Rabo heeft verder aangevoerd dat de toename en de omvang van de contante betalingen, mede vanwege het gebruik van coupures van € 200 en € 500 die vooral in criminele kringen geliefd zijn, een verhoogd risico met zich brengen.
TGA heeft op dit punt terecht naar voren gebracht dat het Rabo bij het aangaan van de relatie bekend was dat een deel van de betalingen van de producten cash plaatsvond. Rabo heeft niet betwist dat dit slechts een beperkt deel, minder dan 10% van de omzet betreft. TGA heeft gesteld alle contante betalingen en de herkomst daarvan volledig te kunnen verantwoorden en heeft ter zitting toegelicht waarom dergelijke betalingen in de laatste kwartalen van het jaar plegen toe te nemen (kerst, sinterklaas, black friday). Daarnaast stelt TGA het aantal contante betalingen zo veel mogelijk te zullen inperken. Daarmee is al een begin gemaakt door het ter beschikking stellen van pinapparaten aan de chauffeurs die de goederen afleveren en door bankbetalingen te stimuleren. Ook heeft zij te kennen gegeven coupures van € 200 en of € 500 eventueel te zullen weigeren, als dat een voorwaarde van Rabo zou zijn.
Rabo is niet met TGA in gesprek gegaan, maar heeft, zonder TGA in een eerder stadium om opheldering te vragen of wederhoor toe te passen, zonder meer geoordeeld dat, naast en in het licht van de autohandel, de cash betalingen voor haar problematisch waren. In de gegeven omstandigheden was dat echter niet gerechtvaardigd, te minder nu Rabo geen enkel concreet voorbeeld heeft genoemd van een of meer specifieke betaling(en) waarvan de herkomst onduidelijk zou zijn.
Klantonderzoek en verklaring accountant
Ook de stelling van Rabo dat zij niet heeft kunnen voldoen aan haar verplichtingen ten aanzien van klantonderzoek, omdat TGA haar op het verkeerde been zou hebben gezet door een te laag risicoprofiel voor te spiegelen, waardoor Rabo verplicht zou zijn de bankrelatie op te zeggen, snijdt geen hout. Het kan zijn dat de omstandigheid dat TGA zich thans weer bezighoudt met autohandel voor Rabo aanleiding vormt voor het verrichten van nader onderzoek – en wellicht voor indeling van TGA in een hoger risicoprofiel – maar TGA heeft zich bereid verklaard daaraan mee te werken en volledige openheid van zaken te kunnen geven, eventueel met behulp van haar accountant. Tegen die achtergrond kan Rabo alsnog een uitgebreid KYC onderzoek verrichten. Het gaat niet aan om dat op voorhand vanwege de gestelde vertrouwensbreuk niet meer opportuun te achten, oordeelt de voorzieningenrechter. Daarmee wordt TGA op onaanvaardbare wijze klem gezet. Het stellen van de eis dat de accountant zonder enig voorbehoud volledig zijn hand in het vuur steekt voor TGA – een voorwaarde van Rabo om de opzegging van de relatie te heroverwegen – is niet reëel. De accountant heeft in dit verband opgemerkt voor geen enkele klant bereid te zijn een dermate vergaande verklaring af te leggen, en dat geldt vermoedelijk voor de meeste accountants.
Geen goede reden voor opzegging
Al met al wordt geconcludeerd dat Rabo geen goede reden had voor het opzeggen van de bancaire relatie. Daartegenover staat het grote belang van TGA bij het voortzetten daarvan. Voldoende aannemelijk is dat TGA substantiële problemen zal ondervinden bij het aanvragen van een vergelijkbaar pakket bij een andere bank, aangezien zij gehouden is aan de nieuwe bank mee te delen dat de relatie bij Rabo is opgezegd omdat TGA haar verplichtingen zou hebben geschonden en een (te) groot risico zou vormen met het oog op de Wwft.
Daarmee is de opzegging, gelet op de voorzienbare gevolgen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en niet in overeenstemming met de voor Rabo geldende zorgplicht, oordeelt de voorzieningenrechter.
Bron: www.accountancyvanmorgen.nl van 20 augustus 2021